با وجود آن كه دكتر حبیبی و حقوقدانان در در پیش نویس قانون اساسی با اقتباس از قانون فرانسه نظارت بر انتخابات را به شورای نگهبان محول كرده و شهید بهشتی برای عدم تاثیرگذاری دولت و ایجاد نظارت بدون حبّ و بغض از آن دفاع كرد، آیت الله سبحانی همان زمان(سال 58) در مخالفت استدلال می‌كرد كه: اعضای شورای نگهبان كه فقیه یا حقوق‌دان هستند، برای نظارت بر انتخابات مناسب نیستند، زیرا فقیه كه كارشناس احكام شرع است، تناسبی با نظارت بر انتخابات و اینكه تقلبی صورت نگیرد، ندارد و «برای نظارت فكر دیگری باید كرد».

آیت الله حاج شیخ رضا استادی هم كه مدتی عضو شورای نگهبان و سخنگوی آن بوده و در انتخابات مجلس ششم هم نقش نظارتی به عهده داشته، سالها بعد به این دلیل از ادامه حضور در شورا كناره‌گیری كرد كه معتقد بود: این كار، نه تنها تناسبی با مسئولیت‌ اصلی شورا ندارد، بلكه جایگاه شورا را تنزّل می‌دهد.

حجت‌الاسلام والمسلمین محمد سروش محلاتی در مقاله علمی مهمی به بررسی جایگاه فقه در نظارت بر انتخابات پرداخته و می‌نویسد:

... بخش مهمی از سؤالاتی كه این رو‌ز‌ها درباره مسائل تئوریك نظام اسلامی مطرح می‌شود، در قلمرو تئوری‌هائی است كه به اقتضای «تدبیری بشری» مورد قبول قرار گرفته و در قانون اساسی نهادینه شده است. مثلاً «نظارت شورای نگهبان بر انتخابات» كه در كانون مباحثات قرار دارد، یكی از نمونه‌های این‌گونه تدبیر است. این نظارت مستند به اصل نود‌ونهم قانون اساسی است كه نظارت بر انتخاب رئیس جمهور و انتخابات مجلس شورای اسلامی را بر عهده شورای نگهبان قرار داده است. ولی این نظارت، یك حكم شرعی كه از كتاب و سنت استنباط شده و به عنوان یك «حق ویژه» برای آنان به اثبات رسیده باشد، نیست.

در سال 1358 و در هنگام تدوین قانون اساسی، نائب رئیس مجلس خبرگان (شهید آیت الله بهشتی) از این اصل به عنوان یك «تدبیر بشری» دفاع كرد و بر مبنای همان دفاع به تصویب مجلس رسید. استدلال ایشان این بود كه نظارت بر انتخابات در اختیار دولت و رئیس جمهور كه مسئولیت اجرائی دارند، نباید باشد تا این كار تحت تأثیر گرایش مجریان قرار‌ نگیرد، او می‌گفت: ما نظارت را به نهادی می‌سپاریم كه از «مسائل اجرائی» به دوره بوده، و گرفتار «حبّ و بغض» نباشد، از این رو، در «مطالعات» به این نتیجه رسیدیم كه مناسب‌ترین نهاد، شورای نگهبان است. ایشان با پیشنهاد كسانی كه می‌گفتند این نظارت به رهبری سپرده شود، مخالفت كرد تا «این كار از دائره كار رهبری دور باشد». در پیش نویس قانون اساسی هم كه توسط دكتر حبیبی و برخی حقوق‌دانان دیگر تهیه شده بود، باز هم با اقتباس از قانون اساسی فرانسه نظارت بر انتخابات با شورای نگهبان بود.

.... وقتی در طراحی حكومت، از تجربیات بشری استفاده كرده و شیوه‌ها و روش‌‌هایی كه برای اداره كشور «كار‌آمدتر» است را انتخاب می‌كنیم، قهرًا باید بپذیریم كه صاحب‌نظران درباره میزان موفقیت «یك شیوه» اظهار نظر كرده و بر مبنای تجربیاتی كه اتفاق افتاده، كارآمدی آن را محك بزنند. این گونه مباحث، بحث فقهی نیست، و حتی فقیه از آن نظر كه فقیه است و به كار استنباط در احكام كلی شرع می‌پردازد، در آن «صاحب نظر» نیست. و اگر فقیه، علاوه بر قوه اجتهاد، از تجربه سیاسی و مدیریتی برخور‌دار باشد، تازه به عنوان «یك‌ صاحب‌نظر» در كنار دیگران، قرار گرفته و در این باره نظر می‌دهد ولی باز هم نظرش جنبه تعبّدی نداشته، و در حق دیگران «حجّت شرعی» تلقی نمی‌شود.

اتفاقاً در مجلس تدوین قانون اساسی، برخی فقها حضور داشتند كه با سپردن نظارت بر انتخابات به شورای نگهبان مخالف بودند. مثلاً آیت الله جعفر سبحانی در مخالفت استدلال می‌كرد كه: اعضای شورای نگهبان كه فقیه یا حقوق‌دان هستند، برای نظارت بر انتخابات مناسب نیستند، زیرا فقیه كه كارشناس احكام شرع است، تناسبی با نظارت بر انتخابات و اینكه تقلبی صورت نگیرد، ندارد، ایشان در همان موقع اعلام كرد: «برای نظارت فكر دیگری باید كرد».

اینك صاحب‌نظران می‌توانند در یك بررسی منصفانه به تحقیق در این موضوع بپردازند كه اصل 99 قانون اساسی، در تجربه سی ساله خود چه دستاوردی داشته است؟ آیا شورای نگهبان به عنوان نهادی به «دور از حبّ و بغض» و خارج از «نفوذ قوه مجریه» ـ آنگونه كه شهید بهشتی در نظر داشت ـ عمل كرده است، و یا آن طرح، در عمل به گونه دیگری اتفاق افتاده است؟ آیا آن روز ، شهید ‌بهشتی پیش‌بینی می‌كرد كه در این نهاد، برخی از اعضای كابینه و معاونان رئیس قوه مجرّیه حضور خواهند داشت، یعنی در عمل دست مجریان برای دخالت در نظارت باز‌ خواهد بود؟! كسی كه درباره موفق بودن این تجربه تردید می‌كند، درباره كامیابی یك «تدبیر بشری» ، تردید كرده است، و این گونه تردید خارج از قلمرو فقه و بیرون از مبانی دینی حكومت اسلامی است. چنین تردیدی با هیچ «نص» دینی و یا فتوای فقهی قابل پاسخ نیست. و تنها باید با اثبات «تقلیل تخلفات» در این شیوه نظارتی، بهتر‌بودن این شیوه را در مقایسه با شیوه‌های كشور‌های دیگر آشكار نمود. در اینجا «تجربه» تنها «معیار درست» یا «نادرست بودن» و كارآمدی یا ناكار‌آمدی یك نظریه است.

... تجربه سی‌ساله نظارت بر انتخابات توسط شورای نگهبان، از سوی بسیاری از صاحب‌نظران مورد ارزیابی قرار گرفته است، ولی این مقاله درصدد باز‌خوانی این پرونده قطور نیست. آنچه در اینجا اهمیت دارد این است كه بدانیم سپردن این مسئولیت به اعضای شورا، چه تأثیری در انجام وظایف اصلی‌شان برای بررسی انطباق یا عدم انطباق مصوبات مجلس با موازین شرعی و قانون اساسی دارد. شاید در نگاه عده‌ای این دو مسئولیت كاملاً مجزّا از یكدیگر تلقی شود، در حالی كه در نگاه برخی دیگر، كار نظارت بر انتخابات، آسیب‌جدّی ای به مسئولیت‌های اصلی فقهای شورای نگهبان وارد می‌كند، لذا برای آنكه آراء فقهی فقهای شورای نگهبان درباره مصوبات مجلس، در جامعه از اعتبار برخور‌دار باشد، نباید در قضیه انتخابات وارد شوند.

آیت الله حاج شیخ رضا استادی كه مدتی عضو شورای نگهبان و سخنگوی آن بوده و در انتخابات مجلس ششم هم نقش نظارتی به عهده داشته است، به همین دلیل از ادامه حضور در شورا كناره‌گیری كرد. او معتقد بود: این كار، نه تنها تناسبی با مسئولیت‌ اصلی شورا ندارد، بلكه جایگاه شورا را تنزّل می‌دهد. وی در خاطرات خود می گوید: عقیده دارم كه رد و قبول صلاحیت كاندیداهای مجلس و ریاست جمهوری نباید با شورای نگهبان باشد. انتخابات، تنش‌هایی به دنبال دارد و به جایگاه رفیع این شورا لطمه وارد می‌كند، در اعضای شورای نگهبان شش نفر فقیه مورد اعتماد هستند كه وظیفه‌ی اصلی‌شان تطبیق مصوبه‌های مجلس شورای اسلامی با شرع مقدس اسلام و قانون اساسی است. آنها نظارت دقیقی بر این كار دارند، ولی وقتی مسأله انتخابات پیش می‌آید. و نزاع‌های جناحی آغاز می‌شود، جایگاه معنوی این شورا دركشمكش‌های سیاسی و خطی و جناحی قرار می‌گیرد و از منزلت آنها می‌كاهد»

دكتر حبیبی در كنار آیت الله امامی كاشانی

بر مبنای چنین اظهاراتی كه از سوی برخی شخصیت‌های فقهی برجسته در نظام اعلام می‌شود، برای آنكه فقه از اعتبار بالاتری در جامعه برخور‌دار باشد و بتواند نقش اساسی خود را در شرعی بودن قوانین حفظ كند، باید «فقیه» در برخی از اموری كه اصالتاً در حوزه مسئولیت‌های او قرار ندارد، دخالت نكند.

... «فقه» علاوه بر آنكه در زمینه نظارت بر انتخابات و رسیدگی به شكایات و تخلفّات «متّهم» نیست و خیر و شر حوادث را نباید به آن نسبت داد، بلكه در این باره «مدّعِی» هم هست، زیرا در احكام فقهی درباره این موضوع‌، مطالبی وجود دارد كه اگر در عمل رعایت شود، نتیجه‌ای كاملاً اطمینان بخش تحقق می‌یابد و فقه به همین دلیل مدّعی است كه چرا بر ‌وفق موازین شرعی عمل نمی‌شود.

سروش محلاتی در ابتدای یادداشت خاطرنشان می‌كند:

حوادث تلخی كه مقارن با انتخابات اخیر ریاست جمهوری در كشور ما رخ داد، به نقش بستن سؤالاتی در اذهان عده‌ای از مردم انجامید و در پی آن، هر گروه بر اساس تحلیل خاصی، انگشت اتّهام به یك سو گرفته و اتهام را متوجه عده‌ای كرد... در این میان، برخی هم در مبانی تئوریك نظام تشكیك كرده و یا به صراحت به نقد آن پرداختند. البته گروه اخیر یكدست و یك‌جهت نبودند، چرا كه برخی از آنها از سال‌ها پیش مبانی حكومت اسلامی را نفی كرده بودند و اینك فرصتی پیدا كردند تا در فضایی آشفته، حرف‌های گذشته خود را واگو كرده و از حوادث اخیر برای تأكید و تثبیت دیدگاه خود كمك بگیرند، ولی برخی دیگر، بدون چنین سابقه ذهنی، و حتی با وجود علاقه و اعتقادی كه به آرمان حكومت اسلامی داشتند، با موجی از سؤالات روبه‌رو شدند و صادقانه درصدد برآمدند كه پاسخ‌های قانع‌كننده‌ای بیابند.

به نظر می‌رسد التهابات سیاسی چند ماه اخیر، به متفكران اسلامی و علمای حوزه اجازه نداده است كه به این سؤالات درحوزه اندیشه سیاسی امام بپردازند و پاسخ منطقی برای آنها ارائه كنند. ولی بزرگان حوزه قاعدتاً غافل نیستند كه تأخیر در ارائه پاسخ، پرسش‌كننده جستجوگر را به «شك و تردید» وا می‌دارد و به «تزلزل» در ایمان و اعتقاد او می‌انجامد. از این رو تبیین درست اندیشه سیاسی اسلام و دفاع منطقی از مبانی حكومت اسلامی، یك «واجب فوری» است كه تأخیر در انجام آن چه بسا ضایعات جبران‌ناپذیری به دنبال داشته باشد. در فضایی كه سؤالاتی درباره اصالت و اعتبار نظام اسلامی مطرح می‌شود، نباید پنداشت كه با «سكوت ما» سؤال كنندگان از چالش‌های فكری عبور كرده، و نظام، «تقویت» می‌شود، بلكه به‌ عكس، در شرایط بروز شك و تردید‌ها، كسانی كه برای دفاع و مقابله از ابزارِ «اقناع» و «استدلال» كمتر استفاده می‌كنند، متحمّل خسارت و ضرر بیشتر می‌شوند و با سكوت خویش، یاران خود را تحویل «رقیب» می‌دهند.

متن كامل را اینجا بخوانید.